认定违法建筑的法律规定有哪些,违法建筑认定的法律程序

作为专注于土地征收，房地拆迁的专业律所，北京吴少博律师事务所在承办案件的过程中，常常会有这样的一类案件，有的被征收人的房屋被强制拆除以后，没有补偿，行政机关给予被强拆的人答复，就是违法建筑不予赔偿。违法建筑是由行政机关说了算吗？今天，我们来看看违法建筑的基本法律构成有哪些？

▶一、违法建筑的定义及常见“违建”行为

我们先来看一下违法建筑的定义。违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建设的建筑物和构筑物。

违法建筑包括：

(一)占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；

(二)不按批准的设计图纸施工的建筑；

(三)擅自改建、加建的建筑；

(四)农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑，特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；

(五)农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；

(六)擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；

(七)逾期未拆除的临时建筑；

(八)违反法律、法规有关规定的其他建筑。

▶二、违法建筑的构成要件很重要

下面我们来看一下违法建筑的法律构成。

第一，违法建筑是妨碍社会公共利益的建筑，这是认定违法建筑的独立的实质要件，是在城乡规划区范围外认定违法建筑主要审查的实质要件。确立社会公共利益标准的目的是为了准确揭示违法建筑的本质，因为我国《城市规划法》是在1989年12月通过的，在这之前全国各地都未能真正地推行城乡规划，因此目前的城乡规划覆盖面较小，实践中经处理的违法建筑有很多不是违反了城乡规划，而是妨碍了社会公共利益。

第二，违法建筑是不符合城乡整体规划的建筑，这也是认定违法建筑的独立的实质要件，是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法建筑应审查的实质要件。城乡整体规划是政府行政主管部门对城市、农村的各项建设用地和建设活动进行控制、引导和监督，使之纳入有序轨道的手段，其目的是保证社会持续、高效、低耗能而高输出地发展，因而科学的城乡规划最终也是符合社会公共利益的。

第三，违法建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑，这是认定违法建筑的形式要件。这里的法定的建造程序，主要是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。

违法建筑的上述三要件可概括为“两实质一形式”要件，只有同时具备“一实质”和“一形式”两要件的建筑，经规划行政主管部门审查，才能认定其为违法建筑。其中的“两实质”要件无须同时存在，但“一形式”却不可或缺。如果一建筑仅具备“两实质”要件但不具备“一形式”要件，即该建筑妨碍了社会公共利益，不符合城乡整体规划，但已依法办理了建筑用地许可证和建设工程许可证的，基于两证的公信力，应推定该建筑为合法建筑，至于其与“实质要件”的冲突，可通过拆迁解决。

2008年1月1日实施的《城乡规划法》第64条规定;国务院于1993年6月发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据法律制定的地方法规都作了相类似的规定。从上述法律法规看，未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续建筑是一种“尚可采取改正措施”的建筑，实践中人们习惯称之为“待确权建筑”。因此，形式要件不是违法建筑的独立构成要件，仅具备了违法建筑形式要件建筑，还不能径直认定其为违法建筑。

在现实中，有两种情形是不能斥之为违法建筑的：一种是依法申办了建筑用地规划许可和建设工程许可手续，领取了所有权证，但妨碍社会公共利益或不符合城乡整体规划的建筑，这只能按需拆迁的建筑处理；另一种是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续，但没妨碍社会公共利益，也未违反城乡整体规划的建筑，包括：未办理规划许可的建筑;违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑；占用农地但可以补办征地手续的建筑；还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑；未制定城乡规划前建成的建筑等等，这类建筑应视为待确权的建筑。对待确权的建筑可按照《城乡规划法》第64条规定处理，即通过补办手续取得所有权。

▶三、违法建筑的法律特征

为了准确地界定违法建筑，有必要进一步揭示违法建筑的法律特征：

首先是违法建筑建造的违法性。违法建筑的违法是指建筑在建造过程中，违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定，以及建筑的存在违反了旨在保障公共利益和城乡规划的法律，而不是违反了地方行政部门的规章制度、红头文件，并且违法的程度已足以影响到建筑物所有权的取得。

其次是违法建筑拆除的强制性。违法建筑的不合法状态是一种客观存在的状态，建筑物本身没有自行消除这种不合法状态的功能，所以违法建筑一旦确定，消除建筑物不合法状态的唯一办法是强制拆除，而不是“补办手续”。根据《城乡规划法》第64条规定，还可采取“没收实物”的办法处理。但是没收违法建筑，无法从根本上消除违法建筑的实质要件，没收后该违法建筑仍然影响城市规划或妨碍社会公共利益，而国家则成了新的违法主体，故不宜适用。而罚款也只不过是对违法建筑占有人的违法行为的一种处罚，而不是强制拆除。　

再次是违法建筑审查的法定性。即规划行政主管部门审查确认是认定违法建筑性质的必经程序，未经规划行政主管部门审查确定为违法建筑前，应视为待确权建筑而不是违法建筑，不能以建筑物具备违法建筑的某一实质要件或形式要件就直接将其定性为违法建筑。

▶重点法条：

①《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；

②《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条 在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。

农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。

③《建制镇规划建设管理办法》第40条 在建制镇规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响建制镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施；虽影响建制镇规划，但尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，并处罚款。