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法律沙龙

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本期目录

一、知识产权犯罪中的情节认定问题

二、知识产权犯罪中的违法所得认定问题

三、知识产权犯罪中的民（行）刑交织问题

本期召集人 房长缨

宝山区检察院副检察长

刑法修正案（十一）对刑法“侵犯知识产权罪”一节所含8条法律条文中的7条进行了修正，并增加一条作为第219条之一。本次修正使刑法对知识产权的保护更加全面、细致，也体现了国家对知识产权的重视，彰显了国家严厉打击侵犯知识产权犯罪的坚决态度，实现了知识产权刑法保护的进一步完善。因此，如何有效地将修正后的知识产权刑法规定在司法实践中进行准确适用，确保知识产权的刑法保护发挥正向作用，是我们需要思考的重要问题。

知识产权犯罪中的8个罪名里，有纯正的情节犯，也有不纯正的情节犯，不纯正的情节犯都是数额型的情节犯，那么情节犯的认定要素有哪些？在司法实务中，如何认定“情节严重”和“情节特别严重”？

李睿

上海财经大学副教授

刑法修正案（十一）对知识产权犯罪的两个重要修改，一是在销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪中增加了“情节严重”作为入罪标准，二是侵犯商业秘密罪由数额犯修改为情节犯。这两个修改使得“情节严重”成为修订以后相关条文准确适用的重要内容，在具体适用过程中，我认为应当重点考虑以下几方面：

第一，由于目前所有侵犯知识产权犯罪的入罪标准都有“情节严重”，我认为“情节严重”的判定因素应当包括非法经营数额、违法所得、商标标识的数量、直接经济损失数额、复制品数量、传播作品数量、传播作品的实际点击数等等。第二，虽然文字表述上都叫“情节严重”，但在不同的罪名中，“情节严重”的内涵和程度不同。比如，在销售假冒注册商标的商品罪中，“情节严重”指违法所得较大，或者有其他严重情节。但在销售侵权复制品罪中，“情节严重”指数额特别巨大。即使同样的文字表述，在不同的罪名当中，它的内涵和外延都是不同的。第三，销售金额仍然是“情节严重”的判断标准之一。虽然刑法修正案（十一）把销售假冒注册商标罪中的销售金额删除了，但我认为这并不意味着销售金额不再作为知识产权犯罪构成要件的要素，而是作为其他严重情节考量因素之一被吸收进来了，所以销售金额也仍然是“情节严重”的判断标准之一。第四，重大损失也仍然应作为“情节严重”的判断标准。刑法修正案（十一）把侵犯商业秘密罪中“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，这并不意味着造成重大损失不作为评价标准，而是在重大损失之外，还需要再考量其他因素，比如，犯罪主体有没有特殊的保密义务；是否有报复或者其他泄愤的犯罪动机以及犯罪手段、犯罪时间、传播标准、商业秘密性质、犯罪后果等等。

总的来说，对“情节严重”的规范解读，既要考虑被诉行为本身的违法手段，同时还要从结果无价值的角度，考量这些手段是否会实质性影响到权利人市场竞争的优势和公平竞争的市场秩序。

李振林

华东政法大学副教授

刑法修正案（十一）通过新增“情节严重”的方式，将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪改为“数额加情节”的入罪模式，将侵犯商业秘密罪改为情节犯，通过情节化的设定，实现了这三个罪名与其他侵犯知识产权犯罪入罪标准的协调统一。我先谈谈对这三个罪名中“情节严重”认定的思考。

首先，从整体来看，在新的司法解释出台之前，上述新修订三个罪名中“情节严重”的判定因素，可以参考已有司法解释中侵犯知识产权“情节严重”的认定因素，包括非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、给权利人造成损失数额、侵权假冒作品数量、传播作品的实际被点击数、会员注册数等。

第二，具体来看，各罪“情节严重”的标准还是存在一定的差别。这里就以销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这三个罪名举例。销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪的入罪标准为违法所得数额较大或有其他严重情节，这里是数额较大与其他严重情节并列；而销售侵权复制品罪入罪标准为违法所得数额巨大或有其他严重情节，这里是数额巨大与其他严重情节并列，虽然表述都是有其他严重情节，但是一般情况下违法所得数额巨大的标准应该高于违法所得数额较大的标准，所以销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪中的其他严重情节，和销售侵权复制品罪中的其他严重情节，应该做不同的标准把握。也就是说，对于销售侵权复制品罪中“情节严重”的认定标准应当比销售假冒注册商标的商品罪与侵犯著作权罪更严、门槛更高。我们注意到，销售侵权复制品罪情节严重的法定刑是五年以下有期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪情节严重的法定刑是三年以下有期徒刑，所以在认定时应当有所区分。

第三，虽然刑法修正案（十一）把侵犯商业秘密罪的入罪标准“给权利人造成重大损失”改为了“情节严重”，但我认为侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定仍然包含给商业秘密权利人造成重大损失的情形，除此之外，还应当考虑犯罪手段，如侵权次数、持续时间、传播范围；以及犯罪后果，如是否造成破产、停产；以及商业秘密研发成本是否高昂等等，这些都可以纳入“情节严重”的考量范围。

黄武双

华东政法大学教授

对于知识产权犯罪中的情节认定，有一定的难度，因为“情节严重”与“情节特别严重”很难区分。但是我根据自己的思考，试图做一些区分。

首先，在侵犯商业秘密犯罪中“情节严重”的认定，我认为可以从以下几方面予以考虑：（1）完全以侵权为业的；（2）被诉侵权行为持续时间达到12个月的；（3）多次侵犯他人商业秘密或者侵犯他人多项商业秘密的；（4）伪造、毁坏或者隐匿证据的；（5）拒不履行保全裁定的。而“情节特别严重”的认定可以从以下几方面予以考虑：（1）被诉侵权行为持续时间达到24个月的；（2）直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产倒闭的；（3）被诉侵权行为同时违反了反不正当竞争法和食品、药品、医疗、卫生、环境保护法律法规，可能危害人身安全、严重损害公共利益的；（4）因侵犯商业秘密行为被行政处罚或者被法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为的；（5）向外国企业或者个人披露商业秘密的。

其次，在商标侵权犯罪中“情节严重”的认定，可以从以下几方面予以考虑：（1）完全以侵权为业的；（2）被诉侵权行为长达12个月的；（3）被诉侵权行为涉及区域范围广的；（4）侵权获利数额巨大的。“情节特别严重”的认定可以从以下几方面予以考虑：（1）被诉侵权行为长达24个月的；（2）直接导致商标权利人因重大经营困难而破产倒闭的；（3）同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护法律法规，可能危害人身安全、严重损害公共利益的。

最后，对于侵犯著作权犯罪中“情节严重”的认定，应当根据作品的不同来区分，如文字作品可以考虑文字作品被诉侵权时间较长、被诉行为影响较大、在权利人发出警告后，被诉人侵权行为仍持续或者重复侵权、变相重复侵权等方面；音乐作品可以考虑擅自将涉案音乐作品作为主题曲、擅自在热门综艺节目中使用涉案音乐作品以及被诉侵权作品位列排行榜前列等方面；美术作品可以考虑通过专门图片类网站或者客户端软件、公众号等平台大量登载美术作品供下载、突出使用涉案美术作品、被诉侵权作品影响大等方面；视听作品可以考虑被诉行为发生在首次播放日之前或者热播期、热映期将涉案视频推荐至首页、热门栏目等用户关注度较高的页面以及将涉案视频用于广告或者截取画面制作成广告等方面。

周宜俊

时任上海市三中院刑庭法官

我想从实务角度谈谈对商标犯罪中“情节严重”的思考。第一，服务商标“情节严重”如何认定？我们平时见到的服务商标一般有两类，一类是纯提供服务的，还有一类是附着于提供商品的。对于附着于提供商品的服务商标，在认定非法经营数额和违法所得数额时，是否需要考虑它商品本身的这一部分数额？如果不考虑，是否可以简单化处理？我个人的观点是，建议将服务商标的入罪标准、跳档标准数倍于商品商标来处理，可以按照二至三倍来确定。第二，对于“其他严重情节”的认定，要注意避免重复评价。“其他严重情节”的认定可以考虑犯罪次数多、犯罪时间长以及犯罪金额较大等。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》规定，因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的，可以酌情从重处罚。也就是说因侵犯知识产权受过行政处罚是情节严重情形之一，那如果因侵犯知识产权受过刑事处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的，是否可以确定较低的入罪标准？我认为是可以的，但要注意累犯和犯罪前科的量刑评价问题，避免重复评价。

刑法修正案（十一）实施之后，违法所得作为知识产权犯罪里面重要的罪量因素，成为司法实践中理解和计算的重点难点问题。不同的理解产生了不同的计算方法。想听听各位专家对违法所得认定的解读。

何君毅

上海市公安局宝山分局警官

刑法修正案（十一）施行后，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得认定确实是我们当前办案中的难点问题，具体来说，表现在以下几方面。首先，违法所得是否需要扣除成本、扣除哪些成本亟需明确。其次，实践中出现了“一键代发”的销售模式，比如在进货环节，双方不谈价格，经销商先拿货自行销售，等销售结束，厂商会将剩下的未销售货物收回，双方在现场结算价钱，这种拿货时不谈定价、犯罪地点也没有现货的模式，根本无法查清进货价格。再次，药品造假情形越发普遍，但基本无法证明造假药品存在多少风险，在定罪方面存在困难，建议降低药品类造假案件的入罪金额。

从法规来看，违法所得认定有两种不同的解读，一种是将违法所得直接解读为获利金额。代表性的司法解释包括2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《利用未公开交易信息的解释》、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等，这几个司法解释对于违法所得倾向于以利润所得额作为违法所得的计算标准，虽然这几个司法解释不一定直接指向知识产权犯罪，但是从法治一体化角度，我认为也可以参照。

另外一种观点支持解读为销售金额。我们也有相当一部分规范性文件是确认这个标准的。首先是立法层面的解读，刑法第64条的规定，“犯罪分子违法所得的一些财物，应当予以追缴或者责令退赔”，从这个规定里可以得出，违法所得是行为人通过犯罪行为所获得的一切利益，不需要扣除犯罪成本。此外，在刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，也是把犯罪所得和违法所得做同一个文义来理解，行为人如果涉及到掩饰、隐瞒犯罪所得，实践中不会区分到底哪部分是违法数额，哪部分是获利数额。其次是司法解释层面的解读，代表性的有2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》、2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》、2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》以及最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，这些文件都明确了违法所得是指从事违法行为的全部实际收入，对于违法所得指向于销售金额有一定的依据。

对我个人而言，我比较倾向于做广义理解，我认为解读为销售金额比较合适。理由有三：一是从文义方面来理解，销售金额本身就是指违法所得；二是从规范性文件的效力等级来看，多数法律规定违法所得不需要扣除犯罪成本，做扣除成本解释的大部分文件是司法解释和行政法规；三是从方便司法、执法角度来说，扣除成本在实践中操作难度太大。

樊冰

宝山区检察院检察官

销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定，关乎我们对罚金刑的精准认定，无论是从定罪量刑还是精准量刑的角度，我们都避不开违法所得的认定问题。我认为违法所得是指获利数额，即违法生产、销售获得的全部收入减掉直接用于经营活动的成本，而扣减的成本应当分情况讨论，一方面对于纯粹“销假”行为，仅扣除进价款，其他为了增加销量所付出的广告费、物流费、仓储费、包装费、房租水电、人工成本费用等都属于犯罪成本，不应该扣减；另一方面对于真假混同的“销假”行为，应当适度考虑扣除范围，如果有完备的财务制度、提供财务账册的，应当分别核算非法与合法的开支数额，包括人员工资、物流费用和仓储费用等，反之则不应当扣减。

对于违法所得的认定问题，我主要针对商标犯罪来谈谈自己的思考。首先，对于同时提供商品的假冒服务商标犯罪案件，如加油站或者餐饮行业假冒服务商标案，在认定非法经营数额、违法所得时，商品本身的价值是否应当扣除，需要司法解释作进一步明确。再次，商标犯罪中违法所得的认定应当是获利金额，需要扣除直接的合理支出，否则就与司法解释中非法经营数额、销售金额无法区分了。同时违法所得、非法经营数额以及犯罪标识件数这些要素应当是择一、补充关系，只要其中一种要素符合构罪要求就可以入罪，但是各入罪要素间数额、数量标准设置的平衡性也需要予以考虑。

李小文

上海市检察院检察官

违法所得的认定问题，我有三个想法。第一，刑法修正案（十一）之所以要把销售假冒注册商标罪的入罪门槛由“销售金额较大”改成“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，我认为很大一部分原因应当是为了避免上下游犯罪打击失衡，实践中从上游出厂到下游销售，由于销售金额层层加码，反而到了末端的行为犯罪金额最大，这可能导致量刑上的失衡。第二，刑法中同一用语应当尽量保持解释的一致性，对于违法所得，我们要保证在这一章节里体系解释的一致性，这一章节里涉及的金额包括非法经营额、销售金额以及违法所得，意味着这三个金额的计算方式是不同的，所以我认为，涉及知识产权的罪名里违法所得不等于销售金额，否则也导致刑法修正案（十一）对法条的修改无意义。第三，违法所得具体应该怎么计算？目前有一种观点，违法所得应当扣除原材料、购进价等必要支出，实践当中对哪些属于必要支出确实也产生了比较多的争议。我个人认为，应当采用全部违法收入即销售金额扣除原材料、所售商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额作为违法所得。

根据法秩序统一原则，如何避免知识产权的刑法保护与前置法之间产生冲突，也是我们需要思考的问题。对此，希望各位专家畅所欲言。

王迁

华东政法大学教授

首先，我谈谈侵犯著作权罪中民刑衔接方面的问题。我认为当前刑事司法解释与刑事司法实践存在“民刑脱节”，刑事司法解释对“复制发行”做出了远超出著作权法规定的含义范围，这其中的根本原因是理念问题，即本质上认为侵犯著作权罪的认定不需要以著作权法规定的侵犯著作权为基础。然而，由于著作权和其他知识产权是法定权利，不是自然权利，刑法对著作权的保护必须以著作权法对权利的规定为前提，也即侵犯著作权的刑事犯罪必须以著作权法的规定为基本前提。对于民刑衔接的基本原则，我认为：一是对与著作权有关的刑事犯罪的认定应遵从著作权法对相关术语的界定；二是只有依著作权法可构成刑事犯罪的行为，才可能依刑法的规定入罪；三是侵犯著作权刑事犯罪的诸行为的构成应符合著作权法为侵犯著作权行为规定的构成要件。

对于知识产权侵权与犯罪的关系，我也想发表一下自己的看法。第一，在知识产权法与刑法的关系上，知识产权法是前置法，刑法是后位法；知识产权法是调整法，刑法是保障法，更强调震慑作用。刑法的后位性决定了其基本原则、理念、概念要尊重知识产权法。刑法还必须具有限缩性，刑法是最严厉的法律，如果打击织网太严密，会影响社会的经济技术和知识传播。所以，刑法对知识产权法中保护客体的确定极为有限，尽管刑法修正案（十一）扩大了著作权的保护范围，但仍是对核心权利进行保护。第二，在公法和私法相互渗透的关系问题上，首先是公法私法化，在传统公法领域法律关系调整中引入私法调整方式，借助私法手段达成公法调整目的，如刑法引入知识产权法的认定方式、赔偿优先的理念等。其次是私法公法化，国家主动介入私法领域法律关系的调整，私法领域的意思自治不再绝对适用，私法关系受到公法关系的限制和影响,如惩罚性赔偿就是对传统的民事侵权赔偿的填平原则的突破，具有公法惩治的属性。因此，公、私法调整方式及理念、原则、方法可以互相借鉴。第三，在坚持法秩序统一原理下，允许特定情况下的部门法以独立的价值标准评判违法行为。这里强调在宪法统领下的合法一致性，违法评判的普世标准的一致性，对特殊情形允许部门法的违法后果的特殊对待。第四，在侵权和犯罪的认定方式上民刑具有承继关系，但侵权不一定成为认定犯罪的必要条件。不是侵权但可能认定犯罪，不应是常态化的分裂状态存在，否则人们将无所适从。社会对于违法行为的认定具有普世价值标准。因此，只有特殊情况下可以因标准不同而产生分裂。例如犯罪未遂、犯罪中止的情况。侵权与犯罪，是民刑关系问题，民刑关系是交叉关系。刑法里的未遂犯、预备犯，在民法里不一定被认定为侵权。侵权商品尚未出售，不侵权，但不等于不犯罪，应从公共秩序角度来评判，这是刑法独立价值判断的体现；而在民事侵权案件中没有未遂、预备形态。最后，在认定侵权与犯罪的关系过程中，还需要关注一个特殊的侵权类型，即权利滥用，知识产权权利滥用可能会进入刑事规制范畴，滥用知识产权获取非法利益，符合刑法构成要件的会入罪，如侵犯知识产权、诈骗、强迫交易以及虚假诉讼等类型罪名。

张怀印

同济大学副教授

对于知识产权刑法适用中与前置法冲突的问题，我想举例说明。如分装费列罗巧克力商品案，行为人把大包装或散包装巧克力分装成8粒、16粒的规格进行销售，通过这种方式赚取差价。对于此类行为的认定，首先应当进行民事违法判断，如果适用先刑后民原则，刑法评价有其相对独立性，不从属于民法，会出现刑法先认定有罪，后民法认定不构成侵权的情形，司法效果较差。其次，从法秩序统一性的原理来看，刑事判断要从属于民法判断，民法上的合法行为不可能成为刑法上的犯罪。再次，刑法是否绝对服从民法，还是相对服从民法，我认为是个案对待问题。

今天的沙龙对知识产权犯罪认定中的疑难问题做了非常深入的探索，这种探索对于我们的司法实践具有重要的参考意义。各位专家学者的真知灼见也必将有效促进知识产权刑法研究与司法实务之间的融合，推动知识产权的刑法保护。感谢大家！

文稿整理：宝山区检察院 周 欣

静安区检察院 王 嘉

法条链接

《刑法》

第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十六条 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;

(四)未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的;

(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;

(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条之一 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院 最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

为依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

第二条 在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

第六条 在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

第七条 除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。

上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

第八条 具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

（一）主要以侵犯知识产权为业的；

（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（四）拒不交出违法所得的。

第九条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（一）认罪认罚的；

（二）取得权利人谅解的；

（三）具有悔罪表现的；

（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

“《刑法修正案（十一）》理解与适用”系列回顾

◆袭警行为的认定和法律适用

◆对企业产权平等保护的刑事立法思考

◆保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用

◆国境之外的法网恢恢——跨境赌博犯罪的刑法适用探讨

◆密织法网，守护头顶上的安全——高空抛物罪的理解与适用

◆民法与刑法交叉视野下高空抛物行为的认定与法律适用

◆以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）

◆知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）

◆以法之名，卫汝之荣——侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的理解与适用

◆危险作业罪的边界与司法应对

◆拿什么保护你的“人体密码”——对人类遗传资源犯罪、生物技术犯罪的思考

◆刑事责任年龄降低背景下低龄未成年人犯罪的防与惩

◆刑法为剑，惩治妨害安全驾驶行为

◆检察视野下的野生动物保护

◆“紧箍”与“利剑”下的证券市场之治 ——《刑法修正案（十一）》背景下证券领域犯罪的司法适用

◆危害药品安全犯罪立法修改的司法应对

◆依法严惩性侵未成年人犯罪 保护未成年人健康成长

◆骗取贷款罪的新变化与司法应对

◆“自洗钱”行为的罪与罚

◆破坏自然保护地罪的司法适用和检察作为

“强化知识产权全方位保护”系列回顾

◆别拿数据不当产权——数据知识产权检察保护规则之治